详细解析《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》

2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过，自2019年2月1日起施行

为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第一条 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

第二条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

（一）非法经营数额在五百万元以上的；

（二）违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

（四）造成其他严重后果的。

第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：

（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；

（二）违法所得数额在五十万元以上的。

非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

第五条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪，同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条 二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算。

同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。

第七条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

第八条 符合本解释第三条规定的标准，行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。

第九条 单位实施本解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，依照本解释规定的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

第十条 非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地，以及资金交易对手资金交付和汇出地等。

第十一条 涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。

第十二条 本解释自2019年2月1日起施行。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]20号）与本解释不一致的，以本解释为准。

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近年来，随着国内外经济形势的变化，恐怖主义犯罪国际化，走私犯罪和跨境毒品犯罪增加，以及我国加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，从事非法资金支付结算业务、非法买卖外汇等涉地下钱庄犯罪活动日益猖獗，涉地下钱庄刑事案件不断增多。

《解释》中明确了非法经营罪与洗钱罪或者帮助恐怖活动罪竞合时的从重处罚原则。非法买卖外汇为个人外汇违规重灾区，有人买房有人还赌债。

2016年，国家外汇局等相关部门共查处涉及地下钱庄的非法买卖外汇案件400余起，共处行政罚款近亿元人民币。2017年查处案件数量和罚款金额均大幅增加，共查处涉及地下钱庄交易对手的非法买卖外汇案件1400余起，行政罚款数亿元人民币。从2018年外汇局通报的典型案例来看，非法买卖外汇为个人外汇违规行为的重灾区。

根据新京报记者统计，2018年全年，外汇局共通报了130起外汇违规典型案例，36起涉案主体为个人，其中15起案由为非法买卖外汇，罚款金额共计3904.87万元人民币，平均每个案件罚款260.32万元。15起案件中有2起案件涉案金额超过1亿元。个人非法买卖外汇向境外转移资产的目的包括购买房产和偿还赌债。有3起非法买卖外汇案是为了购买境外房产。

为了维护外汇市场良性秩序，国家逐步加大打击力度。根据以往的非法买卖外汇案例中，我们可以发现，以往许多被通报处罚，甚至是定罪坐牢的海外买房行为，多半是想要通过各类地下钱庄等非法手段转移境内的资产，即使没有这次的“解释”，这类行为也一直是违法的。

　 简而言之，通过非法外汇进行海外购房，一直是违法的，而进行海外购房只要遵循法律法规，便可以实现。

那么如何合法在海外买房？

央行于2016年12月31日夜间对银行下发的文件明确规定从2017年1月1日起，个人购汇申报需要细化到用途和时间，禁止在境外用于投资。

2017年伊始，无论是手机网银、网点自助购汇机还是网点柜台购汇时，都需要先填写一份《个人购汇申请书》

申请书上明确，“境内个人办理购汇时，不得用于境外买房、证券投资、购买人寿保险和投资性返还分红类保险等尚未开放的资本项目。违者将列入‘关注名单’，当年及之后两年不享有个人便利化额度”。

这一条款看似堵截了海外购房的途径，但其前提是“境内个人”，不等同于所有海外买房的行为都会涉嫌非法外汇买卖。有三类人不受以上规定的限制：

《个人财产对外转移售付汇管理暂行办法》（中国人民银行公告[2004]第16号）中的说法，这三类人是可以直接申请全部个人资产转移到境外：

1. 从中国内地移居国外并取得永久居留权的自然人；

2. 从内地赴香港特别行政区、澳门特别行政区并取得特区永久居留权的自然人；

3. 从大陆赴台湾地区定居的自然人。

也就是说，购汇转款的限制只针对中国大陆公民，拥有海外身份和港澳台身份的人不受影响。

另外，如果您已经有海外资产，或者有境外收入，同样可以合法在海外买房。

个人换汇需注意哪些问题？

外汇局对此作了明确规定：

- 2018年1月1日起，每人每年所有银行卡累计境外取现不超过10万元人民币，同时将人民币卡、外币卡境外提取现金每卡每日额度统一为等值1万元人民币。

- 只要是在中国境内，任何方式的购汇，都要填写一张《个人购汇申请书》，申请表中除了个人基本信息，还增加了预计的用款时间和款项用途的详细信息；

- 大额现金交易报告标准从20万元调整为5万元；

- 跨境超过20万元人民币的交易，银行需要上报给央行；

- 境内个人购汇不得用于境外买房和证券投资；

- 分拆逃汇将被重罚；

- 若查出虚假申报，将列入“关注名单”，限制或禁止购汇，且记入信用记录。当事人当年以及今后两年以内都不再享有5万的购汇额度，还可能面临逃汇金额30%左右及5万元以下的罚款；

- 居民出境最多可携带2万元人民币，或相当于5000美元的外币；

- 境内发卡金融机构需向外汇局报送境内银行卡在境外发生的全部提现和单笔等值1000元人民币以上的消费交易信息。

种种迹象表明，我国加强外汇市场监管的趋势明显，换汇压力将会越来越大，如果您有海外资产配置和身份规划的需求，需要提前筹备，越早办理越好！

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