美国EB-5投资移民投资人应该拥有的权利

在EB-5项目中的投资人是为美国经济提供资本和就业机会的重要来源。在最佳情况下，EB-5项目对所有相关方面都达成了双赢的局面。当地经济从借助EB-5投资资金的商业活动和开发项目中受益。EB-5投资的发起人可以获得相对低成本的资本，同时投资人获得美国合法永久居民身份即绿卡，并获得合理的投资回报。

然而，现实往往不尽人意。

很长时间以来，EB-5投资人都受到其信托人的侵害。EB-5投资人通常身居海外，面临语言和文化双重障碍，这些可能会成为EB-5投资人有效了解和执行其权利的障碍。尽管EB-5行业中存在信誉良好、诚信行事的公司，但该行业也吸引了部分不良参与者，他们并不把EB-5投资人当作合作伙伴保护其利益，而是将EB-5投资人当作对手加以操纵并将私利凌驾于其上。

经验教导我们，EB-5投资人面临许多反复出现的问题并在一些方面容易受到不公平的待遇。签证排期倒退的现状以及由此导致的EB-5投资期限延长（目前预计来自中国大陆的投资人的投资期限约为15年）使这些问题变得更加严重。

本文致力于阐明EB-5投资人拥有或应该拥有的权利。

潜在的EB-5投资人可以很好地根据本文中所述的权利来衡量潜在的投资机会。在当前排期的状态下，如果投资条款中未提供本文中所概述的相关权利保护，则该投资可能是一项应被拒绝的投资。

对于目前的EB-5投资人，本文应当成为他们目前面临或未来可能遭遇的问题的一份有用总结，以及从保护投资人的角度出发用来处理和解决这些问题的方法。

作为免责声明，我们想指出本EB-5权利案从本质上来说是理想化的，本文本身并不创造任何可强制执行的权利。但是，此处讨论的权利可能基于适用法律或投资适用文件的规定而存在。此外，本文无意提供法律建议。投资人应当咨询法律顾问，以确定其在特定情况下的合法权益。

权利一

贷款的提前还款或延期：普通合伙人/经理人在未获得投资人多数同意的情况下，不得同意任何提前还款或贷款延期，或者签署任何提前还款或贷款延期协议。在贷款协议中列明并向投资人披露借款人可行使的提前还款或贷款延期的选择权除外。

大多数EB-5投资基金使用贷款模式。在该模式中， EB-5投资人的资金被汇集起来，然后以固定期限贷给开发商。贷款到期后，贷款将偿还给EB-5基金。假设投资人已满足EB-5的各项要求，该资金将返还给投资人。

EB-5投资项目的《私募备忘录》（“PPM”）通常会披露EB-5基金与开发商之间的贷款协议条款，并会列明开发商在到期前提前还款或到期后延期贷款的任何合同权利。如果EB-5基金的投资人是根据已明确披露的贷款协议条款（包括提前还款和贷款延期条款）来认购的EB-5基金份额，那么通常可以说投资人是已经接受了这些条款。

但是，EB-5基金的普通合伙人/经理人或由其控制的实体可能会操控贷款的提前还款或延期。就提前还款而言，之前发生过一些基金管理人接受提前偿还贷款，人为地创造出需要将资金再投资到新的长期贷款中的情况。这样做的目的是确保基金管理人能继续收取管理费并为其关联项目融资。基金管理人也可能基于自身利益的考虑而操纵贷款延期，因为更长的贷款期限意味着普通合伙人/经理人能收取更多的管理费。

为确保普通合伙人/经理人的行为符合EB-5投资人的利益，而不是为其自身或关联公司的经济利益，未在PPM中明确披露的任何提前还款或贷款延期应当只有在投资人予批准的情况下才可以进行。理想情况下，应在《合伙协议》或《运营协议》中明确规定投资人的批准权。但是，即使这些权利未列载于《合伙企业》或《运营协议》中，普通合伙人/经理人仍应提交任何拟议的提前还款或贷款延期方案，以供投资人批准。如果不这样做，将会造成普通合伙人/经理人正在将自身利益置于投资人利益之上的显而易见的印象，并且很可能使普通合伙人/经理人因违反对投资人的信托义务而承担责任。

权利二

修改贷款条款：普通合伙人/经理人在未获得投资人的多数同意的情况下，不得同意任何贷款协议的修改，包括对抵押担保协议的修改。

正如普通合伙人/经理人通过操纵提前还款或贷款延期使其自身或其关联公司受益一样，修改贷款条款也可能如此。EB-5投资人是根据PPM中所披露的有关投资的给定事实才决定成为投资人的，这些披露的事实包括EB-5基金和开发商之间所达成的贷款条款。

PPM中未充分披露的任何对贷款条款的修改都可能涉及EB-5投资的核心。对于涉及贷款抵押物的EB-5项目尤其如此。未披露的针对贷款人的担保权益优先级或抵押基础的任何修改都可能改变投资人所认购的EB-5投资的基本性质和财务风险。虽然要求EB-5投资存在风险，但投资人有权了解风险的性质和程度以及他们可享有的对风险的防范措施。因此，修改EB-5基金的抵押物或还款优先级对于投资人来说至关重要，未经投资人同意不得进行此类修改。

基于这些原因，在对贷款协议的条款进行任何实质性的修改之前，普通合伙人/经理人应当获得投资人的多数同意。

权利三

资金再投：当JCE向NCE还款之后（或如果NCE和JCE是同一家实体，NCE从项目运营中产生净现金流之后），普通合伙人/经理人在未获得投资人多数同意的情况下，被禁止进一步将资金再投入其他项目。

开发商即从EB-5基金借用投资人的资金对指定EB-5项目进行融资的实体。当开发商依据融资文件将资金返还给EB-5基金时，EB-5投资人通常需要根据EB-5规则的要求将资本再投入另一个EB-5项目之中，以保持其投资在一段特定的时间内“处于风险之中”。对资金的再投资或“重新部署”的需求由签证排期倒退问题而引起，签证排期倒退延长了EB-5投资人获得美国附条件居住权的等待时间，且对中国的EB-5投资人产生显著的影响。

对于投资人而言，拥有对再投资程序的批准权来保护其投资是至关重要。理想状态下，《合伙协议》或《运营协议》应当禁止普通合伙人在不首先获得投资人的多数同意的情况下，单方面对资金进行再投资。即使《合伙协议》或《运营协议》在这个问题上的规定模棱两可，将投资人的资金再投入一个新的项目当中即代表着对EB-5投资的根本性变更。除非得到投资人的多数同意，否则不应将资金再投其作为一项合同和信托义务的事项来进行。

权利四

投资项目的变更：如果原投资项目没有启动，则未经投资人的多数同意，普通合伙人/经理人不得将资金再投资到其他项目之中。

如果原EB-5项目被放弃，或者因为任何原因，不再被认为是一项对EB-5投资人合适的投资，EB-5基金的普通合伙人或经理可以向投资人介绍替代的 EB-5项目，前提是普通合伙人/经理全面披露了新项目，以便投资人可以做出知情的决定，是将其资金再投到新项目中还是退出EB-5基金并收回其投资款。EB-5基金的普通合伙人或经理对投资人负有信托义务，包括为符合投资人的最大利益而行事的谨慎义务、坦诚义务和忠诚义务。妥善履行这些义务将禁止普通合伙人/经理在未事先征得投资人的同意前，将投资人的资金再投资到另一个项目之中。任何情况下若原项目未能启动，投资人应当被允许退出EB-5基金，并立即收回其投资款。

值得注意的是，如果正在开发的项目与发行文件中预期的项目不同或发生了变更，如果这种变更或偏差被美国移民局视为“重大变更”，并且发生在投资人获得附条件绿卡之前，那么此类变更将导致投资人通过不符合EB-5项目的取得绿卡的资格。在这种情况下，同样应当允许投资人退出EB-5基金并立即收回其投资款。

权利五

账簿查询权：包括有权获取EB-5基金的成员/合伙人的联系信息，以便与其他投资人进行沟通和有意义地行使投票权。

在美国，各州都颁布了有关投资人有权查阅和复制有限责任公司/合伙企业的账簿和记录的法规。各州州法同样要求各公司/合伙企业保存某些类别的文件以便任何成员/合伙人进行检查和复制。例如，美国特拉华州赋予投资人有权查阅和复制有限责任公司的账簿和记录，并规定某些类别的文件必须在投资人索取时提供给投资人。根据《特拉华州法典》第6章第18-305款，每一位成员“无论亲自或通过其律师或其他代理人，有权···出于与该成员作为有限责任公司成员的利益有合理关系的任何目的的合理要求，不时地从有限责任公司取得：

普通合伙人/经理人应当尊重投资人的账簿与记录查册权。

特别值得一提的是EB-5投资人需要拥有获取合伙人或成员名单的权利。EB-5投资人在项目中通常都不会拥有其他成员或有限合伙人的联系方式。如果投资人不能互相沟通，那么用以抗衡管理层的投票权将被削弱，甚至形同虚设。因此为了促使投资人对共同关心的问题能够相互沟通，普通合伙人/经理人应当承认并尊重投资人有权获取现有投资人名单，并附带详细的联系方式。

权利六

无论投资人的表决结果如何，单个投资人均有权选择不参与贷款延期、资金重置或再投资。

即使对于有权对上述问题进行表决的投资人而言，他们在个人层面仍然没有得到很好的保护。签证排期的倒退使得通过EB-5计划获取绿卡成为一个漫长的过程，尤其是对那些优先日在2016年或以后的投资人而言。根据目前的预测，投资人可能需要等待15年以上才能获得附条件的永久居住权。他们的未成年人家属都可能在这个过程中年龄达到21岁，从而“超龄”。在这种情况下，他们不再有资格通过他们父母的移民申请而获得美国永久居住权。对于这些家庭，他们可能需要改变计划，放弃移民并退出合伙企业。仅仅因为多数投资人仍在坚持自己的移民申请，而迫使那些想要寻求退出EB-5项目的单个投资人参与再投资是不公平的。因此，在个人层面上，即使大多数投资人表决同意，投资人应当被允许退出任何贷款延期、资金重置或再投资。

权利七

如果贷款违约，或未按发行文件中的规定完成股权赎回，则应减少普通合伙人/经理人的报酬，并按比例增加投资人的回报。

在一个典型的EB-5基金中，普通合伙人/经理人能获得投资回报中的大部分，以年利率形式从2%至9%不等，而投资人只能获得每年在0%至1%不等的最低收益。在普通基金中，这是非常不寻常的。这种表面上的不公平理论上可以被解释为是公平的。因为普通合伙人/经理人需要对移民局报告EB-5投资人的移民申请，有额外工作要做。

然而，创造就业的项目完成后，普通合伙人/经理人的移民局合规工作将减至最低程度，进而他们不成比例的高额报酬将变得不合理。创造就业的项目完成后，借款人如违约未能偿还本金，普通合伙人/经理人每年继续收取高额报酬将变得极不公平。在EB-5世界中的荒谬现实是，借款人未能偿还本金反而是有利于普通合伙人/经理人的，因为后者可以继续收取利息。为了解决这样的问题，《合伙协议》或《运营协议》中应当规定，在违约的情况下，普通合伙人/经理人的报酬应当降低到一个特定的水平，而投资人的年回报率应当相应地提高到更高的比例。报酬结构的变化加上被投资人起诉的风险可能降低贷款延期对普通合伙人/经理人的诱惑力，并促使普通合伙人/经理人尽快解决债务问题。

权利八

如果发行文件中预期的项目在一定期间内未能启动，投资人有权通过投票解散基金。

在现实中，即使EB-5投资人被允许从合伙企业/有限责任公司退出，投资人仍可能就应该从退款中扣除多少费用而与普通合伙人/经理人产生纠纷。如果争议不能得到解决，有限合伙人/成员应当被允许解散合伙企业/有限责任公司，如果情况需要，指定一个第三方来分配资金。这种权利应当在该合伙企业/有限责任公司的治理文件中授予给投资人，即《有限合伙协议》或《运营协议》，其中也应指定触发投票解散合伙企业/有限责任公司的先决条件、投票表决所需要的确切数量，以及解散时各有限合伙人/成员之间将如何分配资金。普通合伙人/经理人应基于管理解散过程中的信托义务诚信并端正地行事，否则投资人应当寻求指定一名接管人来监督解散程序。

权利九

投资人应当有权获取至少每季度的项目状态报告，并有权要求普通合伙人/经理人确认项目是否正在按照商业计划书如期推进。

确保该项目按照商业计划书如期推进对于保持投资人的EB-5投资移民资格是至关重要的。项目开发的延迟或项目商业计划书的更改可能会导致投资人的绿卡申请被拒绝。为了确保投资人能够监督项目的状态，投资人应当有权获取至少每季度的项目状态报告，并有权要求普通合伙人/经理人确认项目是否正在按照商业计划书如期推进。

投资人的这些信息权利应当被规定在合伙企业的《有限合伙协议》或有限责任公司的《运营协议》中，其中应当指定在项目状态报告中须包含的所有事项列表，包括但不限于，建设状态、预计完工时间表、商业运营状态（如果建设已完工）、就业创造状态、对项目原始商业计划的任何更改或偏离，以及普通合伙人/经理人确认项目是否正在按照商业计划书如期推进。

合伙企业/有限责任公司通常不是直接参与项目建设或开发的就业创造实体（“JCE”）。因此为了履行对投资人的报告义务，普通合伙人/经理人应当确保JCE会配合并有义务根据普通合伙人/经理人的要求提供关于项目状态的信息及文件。

除了所建议的关于向投资人提供信息的合同权力之外，普通合伙人/经理人对投资人也负有忠诚、谨慎、坦率和诚信的信托义务。这些信托义务要求普通合伙人/经理人告知投资人项目状态和项目的任何变动或进展。普通合伙人/经理人拒绝提供有关项目状态的信息或文件，或未披露项目的任何重大变更或延期，可能导致普通合伙人/经理人违反信托和合同义务，投资人可以要求普通合伙人/经理人对此类违约行为负责。

权利十

投资人不应受制于强制性仲裁

EB-5行业中的竞争非常激烈，因此EB-5项目的发起人和普通合伙人/经理人会竭尽全力保护自己，避免其不当行为被公开披露。在使自己免受公众审视的工具中，就有《有限合伙企业协议》或《运营协议》中的强制性仲裁条款，该条款要求投资人与普通合伙人/经理人之间的任何争议均应提交至具有私密性质的仲裁程序。

如果EB-5投资人的权利受到侵犯，则他们应当有权诉诸法院。有些情况下投资人也可能因为仲裁的私密性和高效性而选择仲裁，但他们需要有选择权。法院程序是公开的，具备更详尽的程序保护，并且法院裁决可以上诉。而仲裁裁决被推翻的情形很罕见。

潜在的EB-5投资人应当避免具有强制性仲裁条款的项目，这是普通合伙人/经理人害怕其行为遭到公众审视的危险信号。目前受强制性仲裁条款约束的EB-5投资人应当考虑对《有限合伙协议》或《运营协议》提出修订，以删除任何强制性仲裁条款。有人说阳光是最好的消毒剂。EB-5投资人被置于美国法庭系统的阳光之外是不合理的。

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